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　　崔萍律师，硕士，上海市新华律师事务所。崔律师执业十余年，具有深厚的法学理论功底及丰富的诉讼经验，坚持“诚信服务、勤勉尽责”的执业原则，秉承“实现客户合法利益最大化”的执业理念，赢得众多客户的一致赞誉。上海市新华律师事务所律师。崔律师执业十余年，具有深厚的法学理论功底及丰富的诉讼经验，坚持“诚信服务、勤勉尽责”的执业原则，秉承... [详细]

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银行同意开发商办理房产预售对其抵押权的影响

来源：上海房产律师网作者：上海律师时间：2020-09-28

案情

某开发商向银行办理在建工程抵押取得贷款，随后银行向房管部门出具证明，同意涉案地产项目办理预售。张某个人以全款购买涉案商铺，缴纳涉案商铺物业维修资金并办理网签，开发商出具收据。后该开发商因不能清偿银行到期债务，法院执行裁定查封其抵押财产，其中涉案商铺被查封。张某提出执行异议申请被驳回，于是又提起执行异议之诉。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，认为本案中的银行作为抵押权人对涉案商铺享有优先受偿权。且认定本案涉案房产系商铺，不是住宅，不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条有关生存权保障的规定。而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条针对的是一般不动产买受人，不是商品房消费者，本案涉案房产为商铺，并非商品房，应该结合第二十七条的规定认定不能对抗银行的申请执行。

二审予以改判，依法支持了张某的诉讼请求，判决中止对其所购买房产的执行。

裁判要旨及解析

本案的核心是：张某能否请求排除强制执行。执行异议与执行异议之诉是两种不同价值取向的司法程序，后者更倾向于实体审理、实质公平的价值取向。鉴于执行异议之诉往往涉及担保、物权、建筑工程价款优先权等基础法律关系，因此在参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》时，同时需要综合考虑双方的基础法律关系、权利性质、来源和各方当事人的过错程度，做到合理、合法、公平的处理当事人之间的权益冲突，不能简单机械地适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》。

一、银行同意办理涉案地产项目预售的行为对抵押权的影响。本案中，银行向房管部门提供证明同意该项目办理预售许可证并对外销售，据此可以认定银行作为抵押权人同意抵押人开发商向社会不特定第三人公开出售涉案商铺，而银行作为专业金融机构，应对其同意转让抵押物的风险有清醒认知。张某支付全额购房款后，开发商则应承担及时以购房款向银行清偿债务的义务。银行对涉案商铺不再享有物上追及权，只能对其变价款即张某支付的购房款行使代位权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非抵押物的所有权。开发商公开对外出售涉案商铺，自然人作为普通购房者并无能力审查所购房屋背后的债权债务关系、开发商偿债能力等情况，在核实涉案房屋已经取得预售许可的情况后，在法院查封前与开发商签订了合法有效的书面买卖合同并办理了网签，支付了全额购房款，其对于所购房产有合理之期待，享有的民事权益应当依法予以保护。而银行在向房地产管理部门证明同意该项目对外销售后，再以享有抵押权为由，申请人民法院查封已经办理网签手续的涉案房屋，有悖诚实信用原则，其主张不能成立。

二、对各方当事人过错程度的考量。银行作为专业金融机构，其对允许作为抵押物的涉案商铺办理预售的法律后果应有清楚认知，并应对开发商有关的资金流向加以必要之监督、约束；开发商在取得涉案商铺的销售款后应本着诚实信用原则及时偿还银行的债务；张某作为普通群众在整个交易关系中，仅能审查涉案商铺是否有预售证明等资质文件，并不了解涉案商铺背后的法律关系，其按照开发商的要求付款，对款项的去向并不掌握，居于信息不对称的劣势。如果法院认定其不能排除对涉案商铺的强制执行，则势必造成将本应由开发商、银行承担的未尽义务之后果由购房者承担的不公平现象，并进而影响一般群众的房地产消费行为，对整个房地产市场平稳发展亦不利。

三、商铺是否属于“商品房”。首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”从该条规定的内容看，并未将住宅与商铺等非居住用途的房产进行区分。其次，在《城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》《城市商品房预售管理办法》《商品房销售管理办法》等法律、法规、司法解释、规章中，均有“商品房”称谓，但也均未将商品房限定为居住用房。再次，本案中的涉案房产为商铺，但现实中，考虑到群众投资渠道狭窄，出于种种考虑购买商铺、公寓等非住宅类房产作为投资，对于购买商铺的行为也应予以保护。

本案综合考虑各方在法律关系中的地位强弱、过错程度、社会大众对此问题的一般认知等因素，应认定购房者享有排除强制执行的民事权益，对其请求应予支持。

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