房地产开发项目转让——风险知多少

房地产开发项目转让——风险知多少

随着房地产行业的不断发展，我国的相关法律、法规和政策在不断的健全、完善，房地产开发企业的法律风险可以说无处不在。通过下面一张图表可以看出，房地产行业法律纠纷数量及程序分布情况，很多房地产企业似乎并没有真正重视风险管理，本文旨在对房地产开发项目转让的法律风险及防控措施进行阐述。

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房地产项目转让概述

房地产开发项目转让是指转让人将土地使用权及该土地上的在建建筑物、构筑物等一并转让给受让人，受让人支付转让价款的民事法律行为，也可以说房地产开发项目的主体拥有着以土地使用权为核心的多种权利，项目原权利人所拥有的与项目有关的各种权利的总体移转的行为。房地产开发项目转让应当符合以下3个基本条件，第一，建设用地使用权依法可以转让;第二，在建工程依法可以转让，第三，完成投资总额的25%，应确保建设用地使用权及在建工程不具备法律规定禁止转让的情形。

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房地产项目常见模式

房地产开发项目的转让模式有直接转让、以合作开发房地产的方式进行转让、以房地产项目股权转让的方式进行转让、司法拍卖等方式进行转让等，本文重点介绍第一、二项转让方式。

房地产开发项目直接转让方式，该方式又可分为包括建设用地使用权转让、预售阶段及现售阶段房地产开发项目转让，前两种方式中转让标的一般包括建设用地使用权及在建工程，采用此方式只需对是否具备转让条件、对建设用地使用权及在建工程的价值进行确定即可，投资风险最低。

合作开发房地产的方式，一般包括法人型联营模式或合伙型联营模式，此方式不同于上述直接转让方式，是针对不符合转让项目条件的情况下所采用的一些变通方式，主要采取将项目转让合同中受让方的权利义务进行转化，以支付相应款项的方式来变相的支付项目转让款项，如商品房包销方式等，此种方式合作各方需承担因履行合同而产生风险。

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房地产项目转让合同

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“司法解释”)第七条规定，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。房地产项目转让各方应当签房地产项目转让合同，一般应具备以下条款：合同主体概述、建设用地使用权及在建工程概况、转让价款及支付方式、项目的交付、项目的权属变更登记、税费承担、违约和赔偿、争议处理等条款。

因房地产项目转让合同大多是对已经开发的房地产项目进行转让，在转让时已经进行了部分开发甚至已经预售，与施工单位、监理单位、银行、供货商、业主等主体签署合同，在签订转让合同时应应同时对上述合同如何处理一并 进行约定，可在合同主文中直接进行约定，亦可以将相关协议作为合同附件。

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房地产项目转让存在的法律风险及防控措施

(1)房地产项目转让合同被认定无效

法律风险

我国法律对房地产开发项目的转让规定了严格的限制条件，不具备法定转让条件可能导致转让合同无效的风险，《城市房地产转让管理规定》第10条规定了以出让方式取得的建设用地使用权的转让条件，《城市房地产管理法》第38条、第39条规定了不得转让房地产的情形，可能会因违法法律的效力性强制规定而导致协议无效;除了我国《合同法》第五十二条规定合同无效情形之外，《司法解释》第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效;《司法解释》第十一条对无效的房地产项目转让合同进行规定，即土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效，合同被认定为无效合同将导致合同自始无效，合作各方将面临着承担缔约过失之责任。

防控措施

受让方在合同签订前，应当对房地产项目转让的合法性进行尽职调查，对土地性质及现状、开发的程度等进行调查，双方应避免合同被认定为无效的情形发生。

《司法解释》第九条直接对合同补正情形进行约定，第十一条则在约定合同无效情形的同时亦约定了无效合同的补正情形， 起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。上述规定主要是通过当事人对无效合同修正来消除无效的原因，在起诉前取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让，进而使合同变为有效合同。

(2)房地产项目转让合同被定性为补偿性质的合同

法律风险

未经有批准权的人民政府同意，至起诉前取得批准的，将导致转让合同按照补偿性质合同处理，《司法解释》第十二条规定，土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。第十三条规定，土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。从上述规定来看，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，已经不再是转让划拨土地使用权了，而是重新划拨土地使用权。

防控措施

对于划拨土地使用权的转让，在合同签订前，应当对划拨土地使用权是否取得有批准权的人民政府同意进行尽职调查，并要求转让方提供批准的文件并对文件真实性进行审查。

《司法解释》第十二条、第十三条规定，起诉前是时间截断，并应取得权利机关的批准，因此，在合同签订前未经有批准权的人民政府同意的，应争取在“起诉前”取得，以保障房地产项目转让合同能够继续履行。

(3)转让方同时订立数个转让合同

法律风险

《司法解释》第十条规定，对“土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，在转让合同有效的情况下，受让方均要求履行合同的”的处理方式进行了明确规定，未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。

防控措施

在签订房地产项目转让合同后，应当及时办理土地使用权利的权属变更，并尽早合法占有投资开发土地，如存在特殊原因无法完成上述事宜，则应在具有担保措施如设立共管或第三方监管账户的情况下支付转让款项，在发现合同履行过程中存在无法履行风险时，要尽早主张权利，以保障己方的权利。

(4)合同价款确定、付款方式及交接过户条款的约定

法律风险

对于涉及在建工程的项目转让时，转让方已经开始了项目开发，并可能与与施工单位、监理单位、银行、供货商、业主等主体签署合同，上述合同的履行均可能影响房地产项目的转让，也可能因掌握情况不全面而影响转让价款的确定。对于转让方与建设单位、银行、采购方、商品房买受人间已经订立的合同如何履行以及已履行价款的确定意义重大，如果相关事宜未能解决，将影响合同的履行，同时也将导致采用股权转让方式的受让方直接承担相关责任。

房地产项目转让合同中对付款方式及交接条款应当进行明确约定，约定不明将导致合同履行过程中存在争议，转让方如对交接、过户条款不加以限制条件，将存在价款的难以收回的风险;受让方对付款方式不加以限制条件，将存在付款后无法实际取得转让项目的风险。

防控措施

第一，房地产项目转让双方应对转让方已经签订的合同进行梳理，并对合同如何处理协商一致，如终止或由受让方承接权利义务，都要签订好书面协议，各方均予以确认，以保证转让价款已经充分考虑实际履行情况，确保转让价款对各方均公平。

第二，对可能存在以建设用地使用权和在建工程进行抵押情形，应当经抵押权人同意，或者提前偿还贷款，亦可以以提前偿还贷款抵做部分转让款项;如存在商品房预售合同时，应当告知房屋买受人，取得房屋买受人的同意后再继续履行。

第三，对于房地产项目转让，付款及项目的交接问题是核心，而为了公平交易，转让方及受让方的权利均应予以保护，即要保证转让方能够顺利收到转让款，又要保护受让方能够顺利接收转让的土地使用权和在建工程，对于此种情况建议设立资金监管账户或由第三方监管账户，能够防止受让方支付转让款后转让方不履行给付及过户义务的风险，也能防止转让方履行交付及过户义务后受让方拒付转让款的风险。

结语：在房地产项目转让情况下，应当充分了解所存在的法律风险，做好协议签订前的尽职调查，确保符合法定的转让条件，对转让协议的重要条款进行明确约定，做到协议履行过程中项目管理及对发现问题的及时补正，避免因此导致高额的开发成本。