购买有抵押的二手房，买受人能否排除执行呢？

2015年10月20日，商某与张某签订《房屋买卖协议书》，双方约定：张某将其名下分期付款购买的房屋出售给商某，商某支付首付款33万元，并每月足额向张某办理银行按揭贷款的账户支付房屋按揭贷款。后张某将房屋非税收入票据、税票等相关手续交付商某，但一直未办理过户登记。

2017年12月12日,因张某未按照法院生效判决支付债权人陶某借款，陶某向法院申请强制执行。执行中，法院依法对张某名下的房屋进行评估、拍卖。商某以其已在法院查封前购买、占有房屋，向法院提出执行异议,要求停止强制执行，并提供了物业费、电费、电梯公摊费等票据予以证实。法院作出执行裁定，中止对案涉房屋的执行。申请执行人陶某不服，提起案外人执行异议之诉。

市人民法院作出一审判决，认为案涉房屋系按揭购买,因尚有按揭款需支付,致使房屋过户登记条件未达成，但房屋未办理产权登记并非商某的过错造成，因此，商某具有排除强制执行的权益，判决驳回申请执行人陶某的诉讼请求。宣判后，陶某提出上诉。

市中级人民法院经审理认为，物权优先于债权是一般原则，商品房消费者享有物权期待权，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，商品房消费者的概念相对应的是房地产企业，因此二手房并无适用的余地。而本案中买受人商某系商品房消费者之外的一般买受人，在购房时明知案涉房产已抵押且未能代为清偿债务消灭抵押权，主观上明显具有过错，其享有的权利仍然属于债权请求权而非物权请求权，不应当优先于抵押权人。因此，商某对房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，遂判决撤销一审判决，改判准许执行本案房屋。

执行异议之诉的核心审查内容是案外人是否享有阻止执行标的转让、交付的实体权利，涉及同一执行标的物上存在不同性质的权利保护冲突问题，即案外人对执行标的物所享有的实体权利在效力上是否优先于申请执行人的执行请求权。二手房买受人并非商品房消费者，买受人在签订房屋买卖合同时就应当预见到办理房屋过户登记存在障碍。本案中，商某在签订房屋买卖合同时，明知房屋存在抵押按揭贷款，该抵押权具有公示效力和物权的优先效力，商某就应当预见办理房屋过户登记存在障碍，尽到审慎的注意义务，但其仍然放任法律风险推进交易，借用被执行人张某的账户支付按揭贷款，说明商某在主观上没有办理房产过户登记取得完整产权的积极意愿，属于怠于办理所有权转移登记。因此，法院判决认定房屋买受人商某无法排除强制执行，对其异议请求不予支持。

在二手房交易过程中，买受人应尽到高度的注意义务，申请查阅不动产登记簿，了解拟交易不动产物上权利负担，避免因房屋存在抵押权登记等在先物权而无法办理过户登记;签订房屋买卖合同时，约定合理的过户时间，积极向出卖人提出办理过户登记请求;出卖人迟延履行合同义务时，及时保存主张权利的相关证据，避免因举证不能或怠于行使权利承担不利的法律后果。