房屋权属存在争议且涉诉的情况下签订的高额抵押合同，有效吗？

本案的争议焦点在于《最高额抵押合同》是否因违背公序良俗而无效。

虽然现有生效判决确认张某与舒某之间的房屋买卖合同无效，但不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力。在2019年1月8日至1月10日，涉案房屋登记在舒某个人名下，该登记对外具有公示效力。

平安财保公司为舒某向案外人中航信托股份有限公司的《借款合同》提供了保险担保，并因此在涉案房屋上进行了抵押权登记，在设定抵押权时并不知晓房屋买卖合同的效力；且之后平安财保公司也承担了保险担保责任款项，由此就涉案房屋所建立的抵押权应当受到保护，对张某提出的诉讼请求不予支持。

张某向一审法院起诉请求：

1、确认平安财保公司与舒某签订的《最高额抵押合同》无效；

2、判令平安财保公司对张某所有的涉案房屋不享有担保物权；

3、判令撤销平安财保公司的抵押权登记；

4、本案诉讼费由平安财保公司、舒某承担。

一审法院认为，合同无效应当符合法定的情形。而当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张某认为平安财保公司、舒某之间签订的《最高额抵押合同》存在以下三种情形：1、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；2、以合法形式掩盖非法目的；3、行为人与相对人以虚假的意思表示实施民事法律行为。针对自己提出的主张，张某提交证据证明了自己系涉案房屋的权利人，但并未提交直接证明前述三种无效情形存在的证据。平安财保公司为证明《最高额抵押合同》真实有效，提供了相应的证据予以证明。综合目前在案证据，对平安财保公司、舒某之间签订的《最高额抵押合同》是否存在前述三种无效情形分别评析如下：

首先，一审法院认为，恶意串通订立的合同是当事人在订立合同过程中串通合谋实施的与其内心意思不一致的意思表示。恶意串通的要件是（1）须行为人的意思表示行为与内心真实意思不一致。（2）须相对人了解表意人的真实意思，并配合实施虚假表示。互相串通要求行为人之间有共同的意思联络，有共同的目的指向，都希望实施某种行为而损害国家、集体或第三者的利益。（3）须有主观上的恶意，即明知或应知其行为会造成国家、集体或第三人利益的损害而故意为之。而行为人与相对人以虚假的意思表示实施民事法律行为意在以假意掩盖真意，行为人与相对人之间应当存在通谋实施的共同主观故意。因此，无论第1种情形还是第3种情形，都要求平安财保公司、舒某之间存在串通的主观故意。

本案中，平安财保公司、舒某签订《最高额抵押合同》的时间点为2019年1月8日，进行相应的抵押权登记时间点为2019年1月10日。在该时间点，张某与舒某关于涉案房屋买卖合同效力的（2018）沪0115民初92668号诉讼尚在一审审理过程中，在舒某不如实告知的情况下，平安财保公司确实对涉案房屋权属有争议和涉讼的情况无从知晓。平安财保公司在签署《最高额抵押合同》过程中，调取了涉案房屋的不动产登记簿，确认了房屋的产权登记和是否存在司法限制等情况，也了解了舒某的婚姻状况并要求其出具了承诺书，已尽到基本的审核义务。

至于涉案房屋的评估价格是否过高、是否可以据此怀疑推论存在串通的问题，一审法院认为，房屋的价格受房地产交易市场大环境、房屋本身新旧、交易双方的心理状态等多种因素的共同影响，具有一定的偶然性和变化区间，评估价格只是一个相对客观的参考。结合在签署《最高额抵押合同》时，先顺位抵押权即兴业银行的贷款抵押余额情况，即便平安财保公司对涉案房屋的评估价格确实偏高，也尚在合理范围内，并非畸高，张某据此怀疑并主张平安财保公司、舒某之间存在串通的理由并不充分。再综合已经查明的平安财保公司、舒某签订《最高额抵押合同》的前因系舒某向案外人中航信托股份有限公司贷款，平安财保公司提供保险担保，《借款合同》正常履行，以及因舒某未按期向债权人中航信托股份有限公司偿还借款，平安财保公司为此承担了保险担保责任的事实，一审法院认为，张某主张平安财保公司、舒某之间存在恶意串通损害张某利益的主张缺乏依据，不予采信。

其次，一审法院认为，以合法形式掩盖非法目的的行为是一种内容违法的虚假行为，非法目的应当违背法律、行政法规的强制性规定，违背公序良俗，违背社会公共利益。本案中，舒某与案外人中航信托股份有限公司签订《借款合同》贷款，平安财保公司提供保险担保，《借款合同》正常履行，舒某正常还款至2020年1月，以及因舒某未按期向债权人中航信托股份有限公司偿还借款，平安财保公司向债权人中航信托股份有限公司代偿截至2020年5月7日的本息595，145.36元，故《借款合同》和《最高额抵押合同》均系真实有效的履行。而舒某将涉案房屋进行抵押的时间点在其提起的排除妨害之诉一审胜诉，张某上诉，并提起要求确认房屋买卖合同无效之后，作为舒某明知涉案房屋已经涉讼，仍然将该房屋进行抵押的行为确实不妥，但无法将其主观故意纳入非法目的的范畴，故对张某以此为由主张平安财保公司、舒某签署的《最高额抵押合同》无效的意见，不予采信。

综上，一审法院认为，虽然现有生效判决确认张某与舒某之间的房屋买卖合同无效，但不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力。在2019年1月8日至1月10日，涉案房屋登记在舒某个人名下，该登记对外具有公示效力。平安财保公司为舒某向案外人中航信托股份有限公司的《借款合同》提供了保险担保，并因此在涉案房屋上进行了抵押权登记，在设定抵押权时并不知晓房屋买卖合同的效力；且之后平安财保公司也承担了保险担保责任款项，由此就涉案房屋所建立的抵押权应当受到保护，对张某提出的诉讼请求不予支持。

判决：驳回张某的全部诉讼请求。

二审中，上诉人张某向本院递交律师函及邮件交寄单，证明2019年12月19日，张某委托律师向平安XX有限公司上海分公司寄送律师函，告知其舒某在平安财保公司作抵押的房产存在权属争议，请平安财保公司见函后立即停止向舒某发放贷款。本院经审理查明，原审对本案事实认定属实。

本院认为，本案的争议焦点在于二被上诉人签订的《最高额抵押合同》是否因违背公序良俗而无效。

上诉人主张在涉案房屋权属存在争议且涉诉的情况下，二被上诉人订立《最高额抵押合同》，平安财保公司未善尽审核义务，且在上诉人提出异议的情况下仍向案外人履行代偿义务，将风险转嫁至涉案房屋实际权利人即上诉人，有违公序良俗。本案中，二被上诉人签订《最高额抵押合同》时，舒某提起的排除妨害之诉一审胜诉，上诉人上诉；上诉人诉舒某要求确认房屋买卖合同无效诉讼尚在一审审理过程中。

本院认为，舒某明知涉案房屋已经涉讼，仍然将该房屋进行抵押的行为确实不妥，但结合双方间诉讼案件的审理进程，诚如一审法院认定，尚无法将其主观故意纳入非法目的的范畴，本院对此予以认同。

此时，涉案房屋登记在舒某名下，该房屋是舒某与上诉人婚前取得，二者婚姻关系已经解除。平安财保公司在签订合同过程中调取了涉案房屋的不动产登记簿，确认了房屋的产权登记和是否存在司法限制等情况，也了解了舒某的婚姻状况并要求其出具了承诺书，已尽到基本的审核义务。平安财保公司为舒某向案外人中航信托股份有限公司贷款提供保险担保，后因舒某未按期向债权人中航信托股份有限公司偿还借款，平安财保公司承担了保险担保责任，系其履行保险人义务的商业行为，上诉人主张平安财保公司在知晓涉案房屋权属争议后仍代偿的目的在于转嫁风险，显然不具有事实依据，本院不予采纳，且不影响《最高额抵押合同》的效力。综上，上诉人关于平安财保公司、舒某签订的《最高额抵押合同》有违公序良俗而无效之主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案号：（2021）沪01民终15925号