同时约定“定金和违约金条款”的情况下是否可以选择违约金条款主张损害赔偿？

裁判要旨：张某A、张某B及德佑公司三方签订《房地产买卖居间协议》已经特定化了交易房屋，并且对交易价格及付款方式等买卖合同的主要条款亦作出了明确约定。据此，在不存在相反约定的情况下，可以认定张某A、张某B之间就系争房屋已经建立买卖合同关系。双方合同既约定了定金责任，亦约定了违约金责任。张某A于本案中选择适用违约金条款，而非定金责任条款，于法有据，即张某B应当向张某A支付合同约定违约金432,000元。鉴于张某A并未主张适用定金罚则，双方合同因张某B违约而解除后，张某B自应将收取的定金返还张某A。

 

案号索引：（2017）沪01民终3378号

 

案情简介：

2015年12月17日，张某A作为买受方（乙方）与张某B作为出售方（甲方）在德佑公司作为居间方（丙方）磋商下，就上海市闵行区XX村XX号XX室房屋签订《房地产买卖居间协议》（合同编号：C152××17）。合同约定：甲乙双方明确该房地产的总房价款为2,160,000元。如甲方签署本协议，则乙方同意交付的意向金转为定金，甲方授权丙方进行定金保管。由此构成乙方支付给甲方的首期定金。待甲方签订本协议后30日内，乙方应自行或通过丙方补足定金（含首期定金）至20,000元，甲方授权丙方代为收取并保管。甲、乙双方同意在本协议签订后30日内共赴丙方处签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》。若甲方未能依照本协议约定签订上述示范文本出售该房地产或相关权利人提出异议而导致本协议无法履行的，则应向乙方双倍返还定金；若乙方未能依照本协议约定签订上述示范文本的，则已支付甲方的定金（含由丙方保管的定金）不予返还。本协议生效后，甲、乙双方应诚意履行。如任何一方未按本协议约定履行，经另一方书面催告后仍不履行的，另一方有权要求相对方承担每日总房价款0.05%的逾期违约责任后继续履行本协议或单方解除本协议，若因上述原因解除本协议的，违约方应按照本协议约定总房价款的百分之二十向守约方支付违约金。合同另约定了双方其他相关权利义务。

 

当日，张某A向张某B支付定金20,000元，该款由德佑公司代管，并由德佑公司出具《收款收据》。

 

2016年1月20日，张某A、张某B到德佑公司处对系争房屋的继续履行进行协商。张某A向张某B出示《催告书》，上载，“张某B：根据双方于2015年12月17日签订的房地产买卖居间协议，你方已构成违约，侵犯了我方的合法权益。你方应当承担该协议之违约责任，并继续履行该协议。若你方不再履行协议或单方面解除协议，你方应当承担由此造成的该协议约定的一切违约责任，并对我方由此遭受的经济损失进行赔偿。我们保留提起法律诉讼的权力，以维护自身的合法权益。希望你方收到本函后的三日内给予明确答复！特此书面催告！”在该《催告书》下端空白处，有证明人德佑公司经纪人郭某手书：“2016年1月20日晚，房东张某B仔细阅读并已确认该催告书的内容。张某B明确作出不履行协议并单方面解除协议的决定。张某B已当面知晓买受方张某A将通过法律诉讼追究其违约责任。”

 

系争房屋原系公房，张某B系承租人。2016年1月11日，张某B向上海市闵行区房地产登记处申请办理系争房屋所有权产证，并于同月23日被核准。

 

张某A向一审法院起诉请求：1、判令解除张某A与张某B签订的房地产买卖合同；2、判令张某B向张某A支付违约金432，000元；3、判令张某B赔偿张某A因违约导致房价上涨损失700,000元。

 

【一审法院】

一审法院认为，张某A、张某B签订的《房地产买卖居间协议》系双方真实意思表示，合同依法成立，且未违反法律、行政法规中的效力性强制性规定，当属有效，对双方当事人均具有合同约束力，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。根据合同约定，张某A按约支付了定金，双方理应在签订《房地产买卖居间协议》后的30日内签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》，然张某B收取定金后拒绝继续履行合同。张某A基于张某B不愿意再出售房屋而主张解除合同，一审法院认为系其行使合同约定之单方解除权，于法有据，予以支持。张某A于2016年5月9日通过诉讼的方式明确提出解除合同，张某B于2016年5月16日收到上述诉状材料，故系争买卖合同自诉状材料到达张某B时解除，故确认张某A、张某B所签订的买卖合同于2016年5月16日解除。

 

本案的争议焦点在于：一、张某A主张总房款20%的违约金是否应予以支持；二、张某A主张的房屋差价损失是否应予以支持。

 

针对争议焦点一：张某A认为，张某B不愿意继续签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》的行为构成了根本违约，符合双方约定的协议第七条对违约责任的约定，进而向张某B主张总房价款20%的违约金。张某B认为，张某A仅仅支付的是意向金且其根本没有收取该意向金，故其不构成违约。一审法院认为，张某A所支付的20,000元虽然在《收款收据》显示为意向金，但是根据双方签订的《房地产买卖居间协议》第3.2条之约定，该款即便是留存在德佑公司处，亦不可否认该款属定金性质。然，张某A基于《房地产买卖居间协议》的第七条向张某B主张总房价款20%的违约金，一审法院认为亦不妥当。双方协议第3.3条中，已经明确对张某B未能按约与张某A签订示范文本导致协议无法履行的情况作出了双倍返还定金的约定，再结合张某B向张某A明确不再履行合同的时间节点，一审法院认为对于张某A支付的定金20,000元的处理应符合双方协议第3.3条的约定。在定金条款有效的情形下，定金交付以后，主合同双方当事人无论哪一方未按合同履行，适用定金罚则就会对违约方进行制裁，并可补偿损失。现张某B确实存在违约，但张某A在一审法院向其释明后，仍坚持主张合同约定20%的违约金，而不选择获得双倍返还定金的定金罚则。对此，一审法院认为，在民事诉讼过程中，应尊重当事人对自身民事权利的主张，本着不告不理的诉讼原则，虽然张某B存在违约行为，但张某A选择适用的违约条款并不针对张某B目前的违约行为，故其坚持主张合同约定的20%违约金，缺乏事实依据，一审法院不予支持。另基于张某A现主张解除合同，合同解除的后果应予以依法处理，故对于张某A已经支付的20,000元定金，作为定金的保管方德佑公司应返还给张某A。

 

针对争议焦点二：张某A认为由于张某B未将系争房屋按约出售给张某A，而系争房屋现今价值已上涨约700,000元，故张某B应对该部分房屋上涨的损失承担责任；张某B认为虽然其没有继续履行合同，但在2016年1月便告知张某A不再履行合同，且张某B并未实际收过定金，不构成违约，更不应承担房屋上涨的700,000元损失。一审法院认为，张某A所主张的实为“违约可得利益”，其应是当事人一方违反合同使权利人在正常、适当履行情况下本来可以实现和取得的财产利益未能实现和取得，或者称其为违约导致权利人应增加而未增加的那部分财产。该类财产具有未来性、期待性、可得性三种特点。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款确立了违约损失赔偿的合理预见规则，违约可得利益损失的赔偿也应当遵循该规则。本案中，双方签订的是《房地产买卖居间协议》，张某A支付了20,000元的定金，该定金的性质应为立约定金。而张某B签订《房地产买卖居间协议》时，其所能预见的违反合同所会带来的损失也应该仅仅是双倍返还定金这一损失。更何况张某A在获悉张某B方不愿继续出售房屋的信息之后，即在2016年4月份重新购置房屋，张某B的违约行为并未使张某A丧失再次购房的机会，故对于张某A要求张某B赔偿700,000元的房价上涨带来的违约可得利益的诉请，难以支持。

 

一审法院审理后，依照法律规定，于二零一六年十一月二十五日作出判决：一、张某A与张某B、德佑房地产经纪有限公司就位于上海市闵行区XX村XX号XX室房屋于2015年12月17日签订的《房地产买卖居间协议》（合同编号：C152××17）中，其中关于张某A与张某B之间的买卖合同部分于2016年5月16日予以解除；二、德佑房地产经纪有限公司于判决生效之日起十日内向张某A返还定金20,000元；三、驳回张某A的其余诉讼请求。

 

【二审法院】

二审中，张某A再次确认因张某B不再出售系争房屋，其已于2016年4月重新购房。

 

本院另查明，张某B于一审庭审中陈述，其于2016年7月以275万元的价格将系争房屋另行出售，张某A对于该价格不予认可。

 

本院认为，张某A、张某B及德佑公司三方签订《房地产买卖居间协议》已经特定化了交易房屋，并且对交易价格及付款方式等买卖合同的主要条款亦作出了明确约定。据此，在不存在相反约定的情况下，可以认定张某A、张某B之间就系争房屋已经建立买卖合同关系。

 

张某A、张某B之间的买卖合同成立后，张某B明确表示不再履行，严重违背诚信原则，应认定为违约。上述《房地产买卖居间协议》一方面约定，张某B违约不签订示范文本《上海市房地产买卖合同》的，应当向张某A双倍返还定金；另一方面又同时约定，张某B未按居间协议履行，经张某A出面催告后仍不履行的，张某A有权解除合同，张某B应按约定房价款的20%支付违约金。据此，可以认定双方合同对于张某B拒绝履约行为，既约定了定金责任，亦约定了违约金责任。张某A于本案中选择适用违约金条款，而非定金责任条款，于法有据，即张某B应当向张某A支付合同约定违约金432,000元。鉴于张某A并未主张适用定金罚则，双方合同因张某B违约而解除后，张某B自应将收取的定金返还张某A。由于定金实际由德佑公司保管，为减少中间环节，一审判决德佑公司直接向张某A返还定金，并无不当。

 

根据查明事实，在张某B明确表示不再履行合同后，张某A已于2016年4月重新购房。张某B另行出售系房屋的时间为2016年7月，且其所述交易价格，张某A持有异议。结合本案的其他具体情形，尚难认定张某B违约给张某A造成的合理损失明显大于双方约定的违约金数额。张某A于本案中另行要求张某B赔偿损失，依据不足。

 

综上，张某A的上诉请求部分成立，予以支持；部分不能成立，应予驳回。依照法律规定，判决如下：

一、维持上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初13337号民事判决第一项、第二项；

二、撤销上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初13337号民事判决第三项；

三、张某B于本判决生效之日起十日内支付张某A违约金432,000元;

四、驳回张某A其余诉讼请求。

 

 

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